非法经营犯罪研究系列（十一）币圈OTC虚拟货币OTC经营者的刑事风险

《关于防范代币发行融资风险的公告》发布后，国家层面禁止代币融资交易平台直接从事法币与代币与“虚拟货币”的兑换业务不得买卖代币或“虚拟货币”，不得作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

上述内容的实施催生了交易场所外以个人为主体的虚拟货币兑换交易模式，称为场外交易或OTC。

随着OTC大佬赵东被传被警方带走调查，OTC交易的风险再次被人们重视和担忧。

场外交易 (OTC) 交易有哪些刑事风险？

通俗的讲，OTC经营者在交易过程中收到“不干净”的钱。

但从法律上讲，场外交易的刑事风险不止于此

1.洗钱

收到“不洁”钱，OTC经营者可能涉嫌洗钱，但并非所有收取“不洁”钱的行为都会被发现涉嫌洗钱。根据刑法第一百九十一条的规定，只有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、扰乱金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的收益被认定为涉嫌洗钱犯罪。

也就是说，并不是所有的“脏”钱都有资格被“洗黑”，也就是说，如果OTC商户运营商收到的“脏”钱不属于上述犯罪范围之内，洗钱罪无法认定。

当然，需要注意的是，如果收到的钱确实属于上述犯罪的范围，并不代表就不一定构成洗钱罪。因为同样根据洗钱罪的规定，只有OTC场外交易业务的经营者在主观上有“明知”的情况下，才能认定其涉嫌洗钱。

在证明OTC经营者是否具有主观知识方面，主要采用两套证明方法来证明知识，一种是“确定的知识”，一种是“推定的知识”。在《关于审理洗钱等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》中，列出了“推定知悉”的“知悉”：

一个。明知他人从事犯罪活动，协助转换或转移财产

b.无正当理由以非法方式协助转换、转移财产的；

d。无正当理由协助财产转换或转让，收取明显高于市场的“手续费”；

e。无正当理由协助他人存入巨额现金 频繁在多个银行账户或不同银行账户之间转账；

f。协助近亲属或者其他近亲属转移或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财产；

g.其他可以确定肇事者知道的情形。

上面列出的大多数情况都是从“交易”本身是否正常推断出来的。如果在与他人进行虚拟货币交易的过程中出现了无正当理由可以解释的异常交易，则可以认定该交易过程中收到的金钱或货币为“犯罪所得和收益”。知道”。

例如，在某虚拟货币交易平台的法币交易区，买入USDT的价格为6.98元-7.12区间（价格随时波动，此范围仅供参考））。这意味着一定时期的“市场价格”的范围在这个范围内，但是如果OTC经营者以过低或过高的价格与陌生人交易，他就会让自己如果没有正当理由说明当事人的行为（确实有证据证明理由的除外），很容易认定洗钱罪主观上存在明知嫌疑。

2.包庇、隐匿犯罪所得、犯罪所得罪

收到“脏”钱，除了有可能涉嫌洗钱外，更有隐瞒或隐瞒犯罪所得的嫌疑，因为洗钱罪具有特殊的范围，而犯罪隐匿、隐匿犯罪所得属于“一般性”犯罪，规范了正常情况下接受犯罪所得和收益的行为。

根据《刑法》本罪的规定，只要行为人明知是犯罪所得及其产生的所得，隐匿、转移、代购、代销或者以其他方式隐匿或隐瞒，将涉嫌构成犯罪。

同样买卖虚拟货币犯法吗，判断肇事者是否主观上“知道”，也需要参照上述a-g情况。

由于两者假定知情况相同，此处不再展开，OTC场外业务经营者的犯罪风险可参照上文。

3.非法商业犯罪

在实践中，OTC经营者的犯罪风险更多的是涉嫌非法经营犯罪的犯罪风险，很容易被公众发现。认为可能相关的内容主要是资金的非法支付结算或外汇的非法交易，但实际上主要是外汇的非法交易，而不是资金的非法支付结算。原因在于，《关于非法从事资金支付清算和非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中列出了非法从事资金支付清算的情形。此类情形视为非法从事资金支付结算业务。但在币圈的虚拟货币OTC交易场景中，“一手支付，一手币”在交易过程中不涉及上述情况。因此，OTC场外交易难以认定为非法从事资金支付结算业务。

OTC交易中的非法外汇交易虽然存在，但相对隐蔽。根据《个人外汇管理办法》第三十条：“个人从事外汇交易等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”这意味着，如果居民有外汇交易需求，需要到专门的金融机构，而不是通过个人对个人的方式。币圈OTC场外交易是可以规避这一监管的“捷径”。由于以比特币为代表的虚拟货币在全球范围内具有一定的认可度，参与者完全可以通过OTC场外交易进行交易。商户购买虚拟货币（向他人交付外汇），然后通过OTC商户出售虚拟货币（获得本币），实现外汇与本币的兑换过程。这一过程明显有悖于《个人外汇管理办法》的规定，但该责任不属于刑事责任，但存在按照《外汇管理条例》受到处罚的风险。

那么对于OTC场外经营者，上述行为将具有涉嫌非法经营的刑事风险。因为根据《关于惩治欺诈购汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条的规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的”，以非法经营罪论处。需要注意的是，这里的非法外汇交易与上面已经提出的非法交易行为是不同的。这也是区分OTC商户涉嫌刑事犯罪与普通人员仅承担处罚风险的关键。律师在《非法经营罪研究系列（六）如何理解非法买卖外汇涉嫌非法经营罪的具体范围》）一文中提到，倒卖外汇、购汇行为及变相售汇等被认定为涉嫌非法经营罪，不再详述。

特别是对于币圈OTC商户来说，倒卖虚拟货币牟利的行为很容易符合倒卖外汇和变相卖汇的规定。因此，如果OTC商户在与他人交易的过程中，出现外汇非法流入或流出，涉嫌非法买卖外汇基本没有问题。

最后需要指出的是，我们不能只依赖OTC商家。来回购买USDT的行为被视为涉嫌非法经营。原因在于，USDT虽然名义上锚定了美元，但并不能等同于美元本身，本质上还是一种虚拟货币，与其他虚拟货币没有区别。因此，倒卖USDT的行为并不等同于倒卖外汇，不能直接认定为涉嫌非法经营。

4.组织和领导传销活动

前几类犯罪风险比较 常见且容易理解，但为何存在涉嫌组织、领导传销活动的犯罪风险。这里的律师是指代销基金OTC场外交易的经营者。本所律师办理的部分网络传销案件其中，部分传销平台会以“虚拟货币”的形式进行招人，收取入场费，开展分级传销活动。变现等渠道，需要传销平台运营商招募或培养一批OTC商户提供虚拟货币变现服务，该服务就是为传销组织的发展和运营提供“帮助”。根据共同犯罪理论，可以按照组织、领导传销活动的从犯追究刑事责任。因此，传销基金中OTC场外交易业务的经营者存在涉嫌组织、领导传销活动的风险。

5.欺诈或开设赌场等犯罪的共犯

上述洗钱罪或掩饰、隐匿犯罪所得罪是指场外交易商仅“知道”收到的金钱或货币是或可能属于犯罪所得及其所得的事实。那么如果OTC经营者在交易前（事前）与交易对象达成协议，则交易在对方犯罪后进行，如何认定？

这种情况一般按照共同犯罪的相应共同犯罪来处罚，而不是洗钱罪或者​​变相隐匿犯罪所得罪。

以诈骗罪为例买卖虚拟货币犯法吗，如果OTC经营者在交易过程中“明知是诈骗所得，而产生的所得”，则涉嫌伪装、隐匿犯罪所得。诈骗得逞后与他们协商并进行场外交易，这种情况属于“先发制人”的共谋，按照共同犯罪的定罪量刑追究刑事责任。欺诈罪。在不同的罪名下，两人的刑期截然不同。

如全文所述，对OTC商户的主观认识有要求。如果OTC商户没有主观知觉，是否应追究其获取违法所得或利益的刑事责任？根据我国现行法律法规，此类行为应适用“诚信取得”的相关规定，办案机关不能对OTC经营者追究刑事责任，部分经营者也不能追究刑事责任。钱被追回或没收。由于篇幅有限，本文不再展开。

本文是根据车冲律师处理“币圈”相关涉嫌刑事犯罪案件的实践经验总结而成，希望对涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。